Dans quelles conditions le cumul avec un contrat de travail est-il possible ?
Le ou les gérants d’une SARL qui détiennent 50 %, ou moins de 50 % du capital social sont dits égalitaires ou minoritaires. Au plan du droit de la sécurité sociale, ils sont considérés comme des assimilés salariés et, comme tels affiliés obligatoirement au régime général d’assurance sociale.
Cette affiliation au régime général est sans corrélation avec la situation du gérant minoritaire ou égalitaire au plan du droit du travail, et, particulièrement, quant à la reconnaissance éventuelle de l’existence d’un contrat de travail détaché du mandat social. L’appréciation de la réalité du cumul des fonctions salariales et du mandat social répond à des critères autonomes.
Un gérant minoritaire ou égalitaire peut exercer des fonctions salariées si les trois conditions suivantes sont réunies et qu’elles:
– correspondent effectivement à des fonctions techniques nettement différenciées de celles exercées au sein du mandat social;
– donnent lieu à une rémunération distincte;
– s’inscrivent dans le cadre d’un lien de subordination.
Ce lien de subordination, consubstantiel à tout contrat de travail, suppose l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner, le cas échéant, les manquements de son subordonné; il est nécessairement inexistant lorsque le dirigeant assume lui seul l’ensemble des pouvoirs de direction.
C’est sur l’appréciation concrète de ce lien de subordination que le juge reconnaît ou non l’existence d’un contrat de travail. Peu importe la qualification juridique donnée par le gérant et la société à leur relation; de même sont insuffisants à prouver l’existence d’un contrat de travail: la remise de bulletins de paie, l’accomplissement de la procédure de licenciement, le versement d’indemnité de licenciement ou la délivrance d’un contrat de travail.
À défaut d’être considérés comme titulaires d’un contrat de travail, les dirigeants et mandataires sociaux ne peuvent bénéficier du régime d’assurance chômage même si des cotisations ont été versées.
Afin d’éviter la remise en cause d’une protection pour laquelle des versements à fonds perdus auront été faits, il convient, en cas de doute, d’interroger Pôle emploi sur la situation du dirigeant vis-à-vis de l’assurance chômage.
rép. Procaccia, n° 16525 JO Sénat 14 avril 2011, p. 967